Custodia compartida: situación actual

José Luis Sariego Morillo

Abogado de Familia y Gestor de conflictos familiares

Esta comunicación tiene como objeto, indicar e informar de la real situación que se está dando en España en las situaciones de los divorcios, y de cómo sufren las personas que se divorcian y sus hijos una mala regulación legal que se practicó allá por el año 2005.

Los datos nos dicen que aproximadamente se separan (caso de las parejas de hecho hetero y homosexuales) unos 45.000 casos y se divorcian al año unas 110.000 parejas casadas, entre divorcios, separaciones legales y nulidades. Ello hace un total de 150.000 familias las que se rompen cada año en España, creciendo cada año un 3% aproximadamente.

 Si tenemos en cuenta que en España cada mujer tiene 1,46% hijos, y que existen un 10% de casos de separación/divorcios de parejas sin hijos, nos da un resultado de que cada año sufren un proceso de ruptura familiar un total de 211.000 niños y niñas.  Actualmente existen unos 7.000.000 de personas afectadas por un proceso de divorcio conflictivo en España.

Si tomamos como base los datos del Consejo general del Poder Judicial de 2012, la custodia se otorga de la siguiente forma: Madres 84%; Compartidas 9%;  Padres y otros 7%

Si tenemos en cuenta que cuando se vive en pareja los niños sueñen crecer felices y dinámicos en la mayoría de las ocasiones, así como estables y seguros: ¿qué significa para un niño o niña que una de sus figuras de apego desaparezca en su vida cotidiana?

Desde la implantación de la Ley de Divorcio en España, ya que no existe una ley específica para las parejas de hecho a nivel nacional sobre temas de corresponsabilidad parental, más de 7.000.000 de niños han sufrido en sus carnes, el sufrimiento de un proceso de separación o ruptura legal de sus padres.

Los problemas a los que se han enfrentado estos niños han sido los siguientes:

1º.- Pérdida de contacto cotidiano y de cuidados cotidianos por una de sus figuras de apego principales (papá o mamá) en un casi 90% de los casos.

2º.- Esta pérdida ha dado lugar a fracaso escolar, problemas e comportamiento inadecuado, tanto en el colegio como socialmente y dentro de la familia, problemas de mayor consumo de alcohol y drogas en edades más tempranas, falta de respeto a la autoridad, etc.

3º.- Interferencias parentales negativas (SAP y otros) tales como las concluidas en el 58ª Congreso Nacional de Psiquiatría de la infancia en Granada 2013, en la que se alzó una voz de alarma sobre el fenómeno de niños y niñas que con menos de seis años odian a sus papás en un 95% de casos clínicos expuestos, y el resto a sus madres, justo después de un proceso de ruptura legal de la pareja. En los dos últimos años aumenta este tipo de casos en un 12% anual, sobre todo en casos de niños preadolescentes.

4º.- Problemas de desarrollo afectivos con trastornos de personalidad por cuestiones medioambientales negativas en la vida de los niños y niñas, tras la ruptura legal de la pareja.

5º.- Pérdida del contexto natural de los niños en un 35% de los casos. Esto se traduce en que en un 35% de los casos existe un traslado de los menores a muchos kilómetros por parte del progenitor custodio (96% casos es la madre quien se los lleva).

6º.- Aumento espectacular de procesos penales abiertos contra papás que piden la custodia compartida, ya que en España una denuncia por un supuesto insulto leve impide la concesión de la custodia compartida (art. 92,5 C. civil.). En la ley actual basta una denuncia que no condena para impedir la custodia compartida.

7º.- Aumento espectacular de niños que entran a vivir bajo el umbral de la pobreza tras la separación y/o divorcio de sus progenitores.  El porcentaje de progenitores que entran a vivir bajo el umbral de la pobreza según Cáritas de la Iglesia Católica y la Fundación La Caixa es del 85% en el caso de padres divorciados que se quedan sin nada, y un 15% de madres con cargas familiares que caen en la ruina económica. Los comedores sociales de la Iglesia y otras ONGs se han visto colapsados por estas personas en los dos últimos años.

8º.- Aumento de los suicidios en España, en el que un 72% son padres varones que han sido arruinados económica, social y familiarmente por un divorcio o una denuncia instrumental de abusos o maltrato. Los datos sobre madres no se han incrementado apenas por este motivo. Estos datos se están ocultando por los Ministerios correspondientes.

9º.- Aumento de un 118% de los casos de sustracción de menores internacional, sobre todo en casos de matrimonios mixtos. Según datos de la Memoria de la Fiscalía General del Estado estos han sido divididos en sustracciones internacionales y secuestros condicionados (cuestiones de competencia entre países)

Así los datos que nos dan la Memoria oficial son los siguientes:

Sustracciones internacionales

2010…..450 casos con un incremento del 36,20 %.

2011…..752 casos con un incremento del 67,11 %.

2012…..889 casos con un incremento del 18,12%.

Secuestros condicionales

2011…..130 casos con un incremento del 11,32 %.

2012…..571 casos con un incremento del 339,23%.

10ª.- Aumento de las víctimas de violencia intrafamiliar (personas que reaccionan con violencia tras la ruptura conflictiva) en un 120% de niños y niñas, un 75% en hombres víctimas y un 12% en mujeres y un 8% en abuelos y abuelas. Aquí introducimos no sólo las personas muertas sino las lesionadas gravemente, según datos de Instituciones Penitenciarias.

11º.- Aumento espectacular de problemas de salud mental asociados a los procesos de divorcio (ansiedad y depresión) así como aumento de absentismo laboral y bajas laborales.

12º.- Aumento de despidos laborales de madres por tener problemas de incompatibilidad de horarios laborales con la carga de la custodia exclusiva de sus hijos. Aumento de despidos de padres por pérdida de motivación a seguir trabajando cuando siente que lo ha perdido todo en su vida, especialmente a sus hijos.

13º.- desaparición de la vida de los niños de la figura paterna de por vida (estudios de Reino Unido 2012 que dice 1 de cada 3 y otro de Australia nos dice que 2 de cada cinco).

Y un largo etcétera.

En mi opinión la situación en España (y en Europa) es muy preocupante de cara al futuro, pero mis conocimientos sobre el resto de Europa, me hacen presumir que en todos lados es igual, salvo excepciones de algunos países que han regulado la custodia compartida como derechos de los niños y niñas y, como derecho-obligación de los progenitores, sacando estos derechos de la infancia de las leyes de divorcio y regulando el derecho de ser criado por ambos progenitores en igualdad en las leyes de protección de menores.

Esto es, se supone que un niño tiene derecho a ser cuidado y atendido por la gente que les quiere. Progenitores, abuelos, tíos, amigos familias, profesores, cuidadores profesionales, etc.

Así el TC Alemania nos recuerda algo muy preocupante en los últimos años y es el hecho de que nunca la infancia tuvo en toda la historia de la humanidad tantos derechos, pero cuando llega el momento del divorcio confundimos el derecho de estos niños a que sus padres les cuenten cuentos, les trasmitan valores, los bañen, los alimenten, etc. tendemos a confundirlo con el derecho de las madres a cuidar de sus hijos, perpetuando los roles tradicionales de género, provocando muchos conflictos a su alrededor y durante mucho tiempo, la mayoría de las veces, durante toda su infancia.

Siempre me asusta que cuando llega un divorcio, sale a colación aquello del supremo interés del menor, pero nunca se define de una manera contundente. Cada día veo sentencias en España y otros países que dicen el derecho supremo del niño, es que se quede con su contexto materno.

Buscando en derecho comparado encontré una sentencia del Tribunal Supremo de Colombia de hace más de una década, que nos decía que no se puede explicar el interés superior del menor, si no defendemos el interés superior de sus progenitores, explicando que si el divorcio representa que un progenitor queda en situación de desamparo económico y legal y se queda triste porque pierde el contacto cotidiano con sus hijos, eso es perjudicial para los niños. No vale eso de el niño será feliz porque garantizamos su bienestar al menos en uno de los dos contextos familiares. Si ambos contextos, el paterno y el materno son tratados de igual forma y respetados, el niño tendrá más posibilidades de ser feliz y crecer sano en todos los ámbitos.

Como profesional de la abogacía y de la mediación, sigo aquella máxima que a padres felices = niños felices.   

 Hay que tener en cuenta que en Europa están proliferando por doquier asociaciones de madres divorciadas que se quejan de la carga que les representan el cuidado exclusivo de sus hijos con y sin ayuda estatal y, se quejan de que se quedan solas con la carga del cuidado de los hijos, que los padres desaparecen y crean un nuevo nido. Por otro lado, se acrecienta el número de asociaciones de padres divorciados que se quejan de ser infelices por no poder cuidar de sus hijos en igualdad de tiempos y responsabilidades que las madres de sus hijos. O incluso asociaciones de abuelos y abuelas separados/as de sus nietos por el divorcio de sus hijos e hijas.

En España y otros países está apareciendo un fenómeno nuevo y el de asociaciones de hijos de padres divorciados, que fueron alejados de una de sus figuras de apego, o incluso que las perdieron tras el divorcio de sus padres. Este tipo de asociaciones se caracterizan

porque el punto en común de sus asociados tiene problemas de salud mental (inseguridades, falta de madurez, depresiones, fracaso escolar, laboral y social, etc.).

Por ello, creo que el Parlamento Europeo bien podría regular a través de la legislación de defensa de los derechos de los niños y niñas, el derecho a ser criados, cuidados y atendidos en igualdad de condiciones por ambos progenitores, sean estos casados o no, del mismo o distinto sexo, para mejorar la calidad de la vida de la infancia cuyos progenitores se divorcian, y de camino mejorar la calidad de vida y expectativas vitales de los progenitores.

Asimismo se protegería el derecho de la infancia a vivir en sus contextos naturales tanto medioambientales, tales como familia extensa, amigos, compañeros de colegio, etc.

Por último, indicar que con la custodia compartida como derecho de los menores en textos legales europeos, abundaría en el ahorro de múltiples gastos públicos que ahora se van incrementando cada año en Europa, como consecuencia de la custodia monoparental. Ahorro para la administración de justicia, en servicios sociales y ayudas públicas, en salud mental, en gastos de cooperación internacional etc. y lo que es más importante la custodia compartida es una herramienta fundamental para la lucha contra la discriminación hacia las mujeres. Las mujeres divorciadas tendrían más tiempo para ellas para mejorar en sus expectativas laborales, sociales y educativas.

No debemos olvidar los tres ítems sucesivos que se producen en un conflicto de divorcio:

1º.- Quien se queda con los niños?    y por ende..

2º.- Quien se queda con la casa?       y por ende….

3º.- Quien se queda con la mayoría de los recursos económicos de la familia (pensiones).

Al final la lucha por los niños es toda mentira. Lo cierto siempre, es la lucha por el control del dinero de la familia.

 En todo caso creo desde mi experiencia profesional en varios países que introducir una legislación europea que implante la custodia compartida de forma natural, salvo casos excepcionales, ayudaría a evitar muchos problemas sociales colaterales que se producen en la actualidad en la lucha por la custodia monoparental:

1º.- Evita en alto grado la sustracción intra e internacional e menores por parte de uno de sus progenitores. 

2º.- Evitaría el uso fraudulento de denuncias instrumentales de malos tratos y/o abusos contra un progenitor al otro, comúnmente denominadas estrategia de la bala de plata (EEUU).

3º.- evitaría el enfrentamiento de las partes en procesos largos y costosos para las arcas públicas, dando un lugar predominante a la mediación y al dialogo previo.

4º.- Evitar colapsar los tribunales y los equipos psicosociales con el abuso de este recurso.

5º.- Evitar largos procesos de liquidación de bienes matrimoniales.

6º.- Evitar exceso de trabajo en Juzgados de Familia.

7º.- Evitar el uso instrumental de los hijos en estos procesos mediante interferencias parentales y/o alienaciones indebidas, sean conscientes o inconscientes.

8º.- Evitar que los hijos queden desprotegidos en el limbo de los tiempos de espera (retraso judicial) de los Tribunales.

9º.- Ahorro en costes de abogados de oficio, ya que se facilitará la actuación de uno sólo, en vez de dos.

10º.- La custodia compartida se regula de forma que favorece el dialogo de la pareja, redundando en beneficio de los hijos.

11º.- Aprovecharía el establecimiento de la regulación de las separaciones de parejas homosexuales en las mismas condiciones que las heterosexuales.

12º.- favorecería la defensa de los derechos de los ascendientes dependientes de la pareja en el mismo proceso. Hijos de dos matrimonios.

13º.- Intervención mínima del fiscal (solo como garante de los derechos de los niños) y de los equipos psicosociales (solo para casos de riesgo de los niños o en casos de incumplimientos graves de deberes parentales)

14º.- apoyaría el uso alternativo de recursos públicos municipales existentes de servicios sociales como apoyo a los jueces mixtos y los especializados, evitando la contratación de más equipos psicosociales.

15º.- Ahorro al sistema de salud publico de cantidades ingentes de consultas y medicamentos contra la ansiedad y depresión post separación, provocada por la actual incertidumbre y tardanza de la respuesta judicial.

16º.- Ahorro al sistema judicial en nuevos procesos de modificación de medidas por cambio de circunstancias, al estar previstas dichas eventualidades en el proceso inicial.

17º.- Evitaría miles de denuncias por faltas leves de incumplimientos de visitas y demás, que colapsan los Juzgados competentes en cada país de estos temas.

18º.- Ahorro a los Ministerios del Interior que ocupan muchos recursos diarios a las denuncias instrumentales de malos tratos con el único objetivo de evitar una custodia compartida, caos de Francia, Reino Unido, España y, recientemente en Italia.

19º.- contribuye a la desaparición de la posibilidad de usar estrategias que dan lugar a la aparición de actos de violencia sobre la mujer (véase el caso del Estado de Washington).

20º.- Las muertes de mujeres a manos de su ex parejas bajarían de forma sensible, así como el número de niños asesinados por sus madres (76%) y padres (24%) tras un divorcio.

21º.- Evitan la aparición de conflictos de hechos consumados y procesos del Convenio de la Haya de 1980 y del Bruselas II, hoy en alza preocupante.

22º.- Y un largo etcétera.

Insisto que es muy importante según todos los estudios que existen en la literatura científica sobre custodia compartida, que si los legisladores no toman medidas para que en caso de divorcio se busque la felicidad de ambas partes en conflicto, no obtendremos niños ni niñas felices, sino futuros adultos con graves problemas de comportamiento y asociales.   

Esto es, que el interés superior del menor, no puede entenderse si no protegemos el interés superior de ambos progenitores que son los que se van a ocupar de su cuidado y educación el resto de sus vidas.

Termino, parafraseando a mi amiga la Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona, Dª María Sanahuja cuando nos recuerda que existen dos modelos de reorganización de la vida familiar a elegir tras el divorcio y, en su opinión, hemos elegido mal en estas últimas décadas en Europa. A saber:

1º.- El que podríamos denominar modelo totalitario, en el que se permite que una de las partes imponga totalmente sus posturas, y en adelante tome todas decisiones relativas a los hijos en común, generalmente como hemos visto la madre, excluyendo al otro progenitor de la relación parental con ellos, pero no de las obligaciones económicas. Tiene la ventaja de todos los totalitarismos, no se pierde el tiempo y la paciencia en ponerse de acuerdo con el otro, por lo que en principio puede parecer más eficaz, pero evidentemente los totalitarismos en materia de familia son también muy disfuncionales, como así demuestran cientos de estudios.

2º.- Y el que podríamos denominar modelo democrático, en el que las partes deben hacer el esfuerzo de negociar y pactar soluciones de convivencia de modo que nadie resulte excluido. Tiene el inconveniente de todos los sistemas democráticos, pues en ocasiones resulta exasperante y agotador ponerse de acuerdo con el otro. Pero la mayoría convenimos en que es el menos malo de los sistemas de organización social.

Yo los denomino modelo desigualitario totalitario y modelo igualitario democrático, porque uno y otro tienen mucho que ver con el valor supremo de la Igualdad entre hombres y mujeres. Destaco finalmente que el modelo desigualitario totalitario favorece la exclusión social de sus miembros y el modelo igualitario democrático favorece siempre la cohesión social.

No nos extrañe pues, que en Europa estén proliferando movimientos asociativos y políticos totalitarios, alimentados en su mayoría por personas que han vivido bajo un modelo desigual, totalitario y excluyente de familia y, en un altísimo porcentaje, en familias monoparentales divorciadas con exclusión de la figura paterna.

http://www.lexfamily.es/revista_portada.php?cte=&codigo=1168